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第二节 特许经营中知识产权侵权的法律责任（第1页）

一、特许经营中商标、服务标识的侵权及法律责任

（一）侵犯特许商标或服务标识的类型

前文已经提到，消费者对产品或服务的判断和选择往往来源于对商标或服务标记的信任、满意程度，尤其在特许经营中，由于其同一性，相似的商标、服务标记的信誉显得尤为重要，可谓“一损俱损”。虽然特许人可通过特许经营协议来对受许人的商标许可使用进行监督，从而维护特许经营的良好信誉，但是维护特许人商标权的另一重要方面是当商标权遭受侵犯时，能够及时采取措施，获得充分有效的司法救济。实践中对特许商标的侵权可以分为外部侵权（第三方侵权）和内部侵权（受许人侵权）。

1.外部侵权

在实践中，受许人之外的未获得授权第三人侵犯特许人商标权的情况时有发生，最常见的就是第三人在同一种商品或类似商品上使用与特许人注册商标相同或相似的商标；或者销售明知假冒注册商标的商品；或者伪造、擅自伪造特许人注册商标，销售伪造、擅自制造的注册商标，有时也会存在进行反向假冒的情况。这些侵权行为不但会给该商标的所有人——特许人造成损害，而且也会对该商标的被许可人——受许人带来经济损失，甚至在某种意义上讲，第三人的侵权行为对受许人造成的直接损失要大于对特许人造成的损失。因此，对第三人商标侵权行为的制止，是特许人和受许人共同的要求。由于特许人是该注册商标的所有人，所以从法律关系上讲，该侵权之诉的主体应该是特许人，特许人可以以自己的名义提起诉讼。而对于受许人，一些国家的法律规定只有独占的商标许可人才能够以自己的名义向法院提起诉讼，而其他被许可人只有在经过特许人的同意后，才可以以商标人的名义起诉。如我国最高人民法院《关于审理商标注册民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款规定：在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可协定的受许人可以和特许人共同起诉，也可以在特许人不起诉时，自行提起诉讼；普通使用许可协议的受许人只有经特许人明确授权才可以提起诉讼。

考虑到在现实生活中，第三人侵权往往发生在某一受许人所在的区域，该区域的受许人是侵权行为最直接的受害人，且其对该区域的法律、诉讼程序更为了解，对该侵权行为的取证更为方便，因此特许人可以考虑在特许经营协议中明确授权给受许人，即当发生第三者侵权行为时，可以由受许人以特许人的名义采取相应法律措施保护特许经营体系的利益。

需要讨论的是，在第三人侵权时，如果特许人怠于行使诉权，即既不自行起诉，也不授权受许人起诉，以致受许人的利益可能受到进一步损害；或者特许人和受许人对侵权事实是否发生存在争议，这时受许人应当以何种途径寻求救济？理论上讲，受许人应当先向特许人提出请求，在请求遭到拒绝或未在合理期限内答复时，受许人可以以自己的名义提起诉讼，因为尽管受许人不是商标所有人，但其商业利益与侵权行为紧密相关，否则其加盟特许经营便失去了意义。由此所发生的一切诉讼及相关费用均由受许人先行支付，待案件胜诉后，该笔费用应由特许人最终承担，因为特许人负有商标保护义务。同时，受许人可以追究特许人未能履行保护商标义务，维护受许人利益的违约责任。不过如果一旦败诉，因诉讼所发生的一切费用以及因不当诉讼给第三人造成的损失都应当由提起诉讼的受许人自行承担。

2.内部侵权

受许人在行使特许商标和服务标记权利时，应当依照特许合同的约定，在约定的范围或期限内合理地加以使用。而实践中，受许人往往出于自身利益，超越合同许可的范围在许可地域以外或在其他商品上使用被许可的商标，从而构成对特许使用商标或服务标记的侵权。如1993年佛罗里达州南部法院审理的巴比特电子公司诉戴维坎公司案，该案中的受许人超出合同约定商品使用特许人的特许商标。法院认为：商标许可权是指商标权人（特许人）允许受许人在约定的期限、范围内按一定的条件使用其商标，而如果受许人未能依照特许协定的规定，在协定规定的地域或商品之外使用特许商标、服务标记，则特许人不仅有权向法院提起商标侵权诉讼，还可以依据特许协议追究受许人的违约责任。

（二）侵犯特许经营商标权的几种具体形式

侵犯特许经营商标权主要有以下几种具体形式：

（1）未经特许商标所有人允许，在同一种商品或类似商品上使用与特许商标相同或相类似的商标。

（2）销售侵犯特许商标专有权的商品。

（3）伪造、擅自制造他人特许商标标识或销售伪造、擅自制造的特许商标。

（4）未经特许人同意，更换其特许商标并将该更换商标后的商品重新投入市场的，即“反向假冒”。

（5）不为当地知识产权法所允许的平行进口行为。

（6）受许人未经特许人同意，超越商标许可使用协议规定的地域范围以外使用特许商标，侵犯其他受许人商标许可使用权的行为；或者超出许可协议规定的具体方式使用受许商标。

（7）受许人未经特许人同意，在与特许经营无关的其他商品上使用被许可的商标，从而构成对特许使用商标侵权。

（8）受许人未经特许人同意，在特许经营过程中使用除许可使用商标以外的其他任何商标。

（9）未经特许人同意，受许可人将受许商标用作自己公司名称或商号的一部分。

前五种主要是第三人实施的侵权行为，后四种是受许人实施的侵犯特许人的特许商标权的行为的主要表现形式。

（三）侵犯特许商标的法律责任及救济方式

1.行政责任

特许人及受许人发现有侵犯特许商标行为的，有权要求行政主管部门负责商标侵权的处理。一旦认定侵权行为成立，主管部门可以责令侵权人立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造特许商标的工具，并可处以一定数量的罚金。

2.民事责任

对侵犯特许商标专有或专用权的第三人，特许人或受许人可以向法院提出诉讼，追究其民事责任。民法中规定的一般侵权责任的形式有：停止侵害、禁令、排除妨碍、返还财产、恢复原状以及赔偿损失等。部分国家还在商标法中规定了商标侵权的“即发侵权制度”，即权利人以外的人正在实施或准备实施侵权商标权的行为，该行为即将发生，若不采取措施立即制止侵权行为，将会给权利人造成无法弥补的损失，则权利人可以向法院申请诉前禁令。

在众多侵权民事责任中，各国司法实践都把损害赔偿作为主要救济手段。各国判定赔偿损失的标准和数额各有不同。以我国为例，根据我国最新修订的《商标法》，特别是根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过）的规定，确定侵权损害赔偿的数额主要有以下三种方式：

（1）按照侵权人侵犯商标所获得的利益确定。

（2）按照权利人因被侵权所受到的损失确定。这些损失包括直接损失和间接损失。直接损失为被侵权人在被侵权期间所减少的利润或者被侵权人销售正常商品的平均利润。间接损失为被侵权人承担的因调查侵权人的侵权行为所支付的代理费、调查费、律师费等合理费用。

特别需要注意的是，前述两种方法是可以选择适用的。

（3）被侵权人损失或侵权人获得的利润难以计算时，由法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

但是对于“善意侵权人”，我国《商标法》规定其不必承担赔偿责任，除非其得知后仍继续其侵权行为。此外虽然《商标法》规定了上述三种计算方式，但并不排除当事人双方在自愿基础上商定用其他方式计算赔偿额。

对于受许人侵犯特许人商标专有权的行为，特许人或受到损害的其他受许人除了可以依据上述规定向受许人主张侵权损害赔偿外，还可以依据特许协议或商标许可使用协议的规定向侵权受许人提起违约之诉，要求其给付违约金，赔偿损失，乃至解除特许经营协议。

3.刑事责任

部分国家将部分严重侵犯商标权利人合法权益的侵权行为规定为犯罪，从刑法角度对商标权加以保护。如我国《刑法》就在“侵犯知识产权犯罪”一节中就严重侵犯注册商标专用权的行为规定了假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪三种罪名，并指定了相应的刑事处罚责任。美国《假冒商标法》则规定：任何个人在知道假冒商标的情形下，故意或试图运送、销售假冒他人商标之商品或服务，可以被处以25万美元以下罚金或5年以下徒刑，或二者并处；如上述行为者是公司或法人，则处以100万美元以下罚金。

二、特许经营中商业秘密侵权的认定与处理

（一）商业秘密侵权的主要表现形式

在特许经营中，从事实侵权行为的主体来看，侵害商业秘密的行为有以下几种类型：

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